Specificul sistemelor de franciză a fost recunoscut în mod expres şi de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene încă din 1986. Potrivit deciziei CJUE contractul de franciză diferă de contractul de distribuţie sau de distribuţie selectivă prin aceea că presupune utilizarea unei firme unice, aplicarea unor metode comerciale uniforme și plata unor redevenţe în schimbul avantajelor convenite.
Franciza reprezintă o atracție pentru orice afacere mică deoarece în schimbul unei investiții relativ mici aceasta primește experiența de care are nevoie pentru dezvoltare. Privită din perspectiva succesului dovedit, franciza pare fi o soluție pentru o afacere mică. Problemele apar atunci când marja de profit nu este mulțumitoare, perspectiva de dezvoltare este îndoielnică iar contractul de franciză nu poate fi reziliat.
În prezentul articol voi prezenta cele mai importante aspecte juridice ale contractului de franciză, în așa fel încât atunci când ești pus în postura de a semna un contract de franciză să cunoști părțile cărora trebuie să le acorzi o atenție deosebită .
1. Ce este franciza. Regim Juridic
Ca sistem de comercializare distinct, franciza se bazează pe conceperea de către francizor a unei identităţi şi a unei metode comerciale comune de vânzare, pe care toţi membrii reţelei trebuie să o adopte. Astfel cum prevede însăşi Ordonanţa Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, francizorul, în calitate de iniţiator şi garant al reţelei de franciză, trebuie să vegheze la păstrarea identităţii şi a reputaţiei reţelei de franciză. Din acest motiv prin contractul de franciză membrii reţelei de franciză se supun unui grad de control din partea francizorului mai ridicat decât în alte sisteme de comercializare.
Franciza reprezintă o formă de distribuţie specifică care implică în mod obligatoriu un transfer al know-how-ului din partea francizorului către francizat, cu scopul specific de a-i oferi acestuia din urmă un avantaj concurenţial. Acordurile de franciză au o natură juridică hibridă, îmbinând elemente specifice unui sistem de distribuţie exclusivă cu unele caracteristici asemănătoare celor regăsite în sistemele de distribuţie selectivă.
2. Verificări în etapa precontractuală
Potrivit Art. 2 din OG 52/1997 anterior semnării contractului de franciză, francizorul transmite potențialului francizat un document care va cuprinde în mod obligatoriu:
a) istoricul şi experienţa francizorului;
b) amănunte privind identitatea managementului francizei;
c) istoricul de litigii al francizorului şi al conducerii acestuia;
d) suma iniţială pe care trebuie să o investească francizatul;
e) obligaţiile reciproce ale părţilor;
f) copii ale rezultatului financiar al francizorului din ultimul an;
g) deţinerea informaţiilor cu privire la unitatea-pilot.
Textul legal nu face nicio referire privitoare la deținerea mărcii (brandului) și înregistrarea acesteia în plan național, european sau internațional de către francizor. Insă, în etapa precontactuală verificarea înregistrării mărcii este prima acțiune care trebui întreprinsă pentru a se evita semnare unui contract având ca obiect o marcă care nu aparține francizorului.
Verificarea trebuie să continue în mod obligatoriu cu studierea experienței relevante a farncizorului pe piața de profil. Experiența relevantă nu se rezumă doar la istoricul și experiența francizorului, așa cum prevede textul legal. Experiența relevantă trebuie să aibă în prim plan know-how-ul.
Conform doctrinei, informaţiile care alcătuiesc know-how-ul trebuie să poată fi comunicate, fiind distincte de experienţa proprie. Aşadar, informaţiile privitoare la know-how trebuie să poată fi stocate pe un suport care poate fi transmis mai departe denumit manualul francizei. Manualul este cu atât mai necesar cu cât poziţia viitorului francizat este, de cele mai multe ori, aceea a unui străin de specificul activităţii desfăşurate în cadrul reţelei de franciza.
Potrivit art. 1 lit. d) din Ordonanţa de Guvern nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, know-how-ul este definit ca fiind „ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi al altor elemente analoage, care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs”. În art. 7 din Codul Fiscal, know-how-ul era definit ca fiind „orice informaţie cu privire la o experienţă industrială, comercială sau ştiinţifică care este necesară pentru fabricarea unui produs sau pentru aplicarea unui proces existent şi a cărei dezvăluire către alte persoane nu este permisă fără autorizaţia persoanei care a furnizat această informaţie; în măsura în care provine din experienţă, know-how-ul reprezintă ceea ce un producător nu poate şti din simpla examinare a produsului şi din simpla cunoaştere a progresului tehnic”.
În contractul de know-how, una din părţi acceptă să împărtăşească celeilalte părţi, cunoştinţele şi experienţa sa speciale încât aceasta din urmă să le poată folosi în interesul său și să nu le nedezvăluite publicului. Foarte important, se recunoaşte faptul că francizorului (transmițătorului) nu i se cere să joace niciun rol în aplicarea formulelor puse la dispoziţia francizatului (receptorului) şi că aceasta nu garantează rezultatele aplicării formulelor respective.
Acest tip de contract diferă de contractele privind prestarea de servicii, în care una din părţi se angajează să utilizeze cunoştinţele sale uzuale pentru executarea de către ea însăşi a unei lucrări pentru cealaltă parte. În cazul contractelor de servicii, furnizorul se angajează să presteze servicii care solicită cunoştinţe de specialitate, aptitudini şi expertiză, dar nu transferă astfel de cunoştinţe de specialitate, abilităţi sau expertiză unor terţe părţi.
În contextul actual, pentru a face o delimitare corectă între noţiunile de know-how şi servicii, se vor avea în vedere Comentariile la Modelul Convenţiei Fiscale OCDE, care, în ceea ce priveşte Articolul 12 (Redevenţe), afirmă după cum urmează: „[…] know-how-ul reprezintă toate informaţiile tehnice nedivulgate, indiferent dacă pot fi patentate sau nu, care sunt necesare pentru reproducerea industrială a unui produs sau proces, măsura în care este legat de o experienţă, know-how-ul reprezintă ceea ce un producător nu poate şti din simpla examinare a produsului şi din simpla cunoaştere a progresului tehnicii […]”.
Pe scurt, pe baza informaţiilor de mai sus, se poate observa că pentru a constata existenţa unui acord prin care se transferă know-how, trebuie îndeplinite condiţiile enunţate mai sus, anume:
- informaţiile să fie deja existente, iar nu ceva particularizat, creat pe loc, la cerere,
- să se transmită cunoştinţele de specialitate către cealaltă parte pentru ca aceasta la rândul ei, dobândind aceste cunoştinţe, deprinderi să fie în măsură să realizeze un anumit proces, şi
- transferul să nu implice costuri semnificative, dat fiind că informaţia este deja existentă.
La polul opus, caracteristicile unui contract de prestări servicii se prezintă după cum urmează:
- informaţiile nu există anterior încheierii contractului sau executării acestuia, ci rezultatul dorit este creat şi particularizat pe loc, la cererea clientului, beneficiarului,
- aptitudinile, expertiza şi cunoştinţele de specialitate nu se transferă de la o parte la alta, pentru că beneficiarul dobândeşte produsul, rezultatul dorit, iar nu modalitatea de a realiza rezultatul dorit, iar
- prestatorul înregistrează costuri semnificative pentru prestarea serviciilor respective, cum ar fi plata salariilor sau alte activităţi necesare prestării serviciilor solicitate.
În această etapă, plata în avans a unor serviciilor detaliate de francizor nu poate fi restituită chiar dacă contractul de franciză nu se va semna. Explicația juridică este aceea că între părți a fost stabilită o relație comercială în formă simplificată iar serviciile achitate de francizat nu pot fi circumscrise unui fapt juridic civil căruia îi lipsește contraprestaţia aferentă sau datoria.
Conform art.1341 alin.1 din Codul Civil: ”cel care plăteşte fără a datora are dreptul la restituire.” Alin.2 prevede că nu este suspus restituirii ceea ce s-a plătit cu titlu de liberalitate sau gestiune de afaceri, iar conform alin.3 se prezumă, până la proba contrară, că plata s-a făcut cu intenţia de a stinge o datorie proprie. (Legiuitorul a reluat principiul instituit iniţial prin art.992 şi art.1092 din Codul civil de la 1864, conform căruia cel care a făcut o plată fără să fie debit este îndreptăţit la restituirea acesteia.)
Din interpretarea per a contrario a alin.2, reiese condiţia esenţială pentru existenţa unei plăţi nedatorate, aceasta fiind ca plata să fi fost făcută din eroare. În lipsa erorii, ne aflăm în faţa unui act liberal ori a unei gestiuni în interesul altei persoane. Prezumţia relativă instituită în alin.3 împotriva solvensului, îl obligă pe acesta să dovedească că plata nu a fost făcută cu intenţia de a stinge o creanţă datorată accipiensului.
În situația analizată, plata în avans a unor facturi pentru servicii care urmau să fie cuprinse în contractul de franciză nu reprezintă o plată efectuată din eroare, ci o plată efectuată cu intenție în scopul executării obligațiilor asumate.
3. Negocierea contractului de franciză. Clauze standard. Clauze neuzuale. Fixarea prețurilor
Este larg acceptat în doctrină că principiul libertăţii contractuale poate fi deturnat în favoarea părţii care deţine o poziţie de negociere superioară şi care abuzează de poziţia sa, obţinând clauze contractuale derogatorii de la regimul de drept comun.
În conformitate cu art.4 alin.1 din O.G. nr.52/1997, contractul de franciză trebuie să definească, fără ambiguitate, obligaţiile şi responsabilităţile fiecărei părţi, precum şi orice clauze ale colaborării, iar în conformitate cu art.5 contractul de franciză trebuie să cuprindă următoarele clauze: obiectul contractului; drepturile şi obligaţiile părţilor; condiţiile financiare; durata contractului; condiţiile de modificare, prelungire şi reziliere.
Aşa cum doctrina a statuat, o clauză nu a fost individual negociată dacă cealaltă parte nu a putut să-i influenţeze conţinutul sau dacă partea nu poate să dovedească faptul că a depus eforturi rezonabile pentru a fi adus în atenţia celeilalte părţi respectiva clauză.
Conform art. 1.203 Cod Civil privind clauzele neuzuale: „Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte.”
Aşa cum doctrina şi jurisprudenţa au arătat, nu este suficientă semnarea integrală a contractului pentru a susţine acceptarea implicită a clauzei neuzuale. O atare acceptare implicită nu este expresă, iar această soluţie ar lipsi, în mod nejustificat, de efecte prevederile art. 1.202 şi 1.203 ale C.Civ. Or, o normă legală trebuie interpretată în sensul în care să poată produce efecte.
Aceasta a fost confirmată şi de jurisprudenţa aferentă art. 1.341 din C.Civ. Italian, din care s-a inspirat legiuitorul român în redactarea art. 1.202 şi 1.203 C.Civ. Soluţia jurisprudenţială consacrată de sistemul judiciar italian este că, pentru acceptarea expresă a clauzelor neuzuale, este necesară indicarea numărului de ordine al clauzelor neuzuale din contract şi/sau titlurile clauzelor neuzuale.
Practica recomandării preţurilor de revânzare este omniprezentă în domeniul francizei şi, în general, în cel al comerţului organizat, situaţie explicabilă prin aceea că unitatea unei reţele de distribuţie, cum este cea de franciză, presupune şi un anumit grad de omogenitate cu privire la preţul aplicat de membrii reţelei de franciză. Evident, la menţinerea unei imagini comune a reţelei de franciză contribuie şi preţul produselor distribuite prin intermediul reţelei de franciză deoarece ajută consumatorul final să perceapă reţeaua de franciză ca pe un tot unitar. În acest context, în mod evident, diferenţele de preţ semnificative în cadrul rețelei de franciză pot genera confuzie în rândul clientelei.
Inserarea în contractul de franciză a unor clauze privitoare la prețurile de revanzare pe care le poate practica beneficiarul francizei, trebuie sa se faca tinand seama de limitarile impuse de legislatia în materie de concurenta, mai precis, în așa fel încât să nu fie limitată capacitatea beneficiarului francizei de a-si fixa el însuși pretul de revânzare. O astfel de concluzie rezultă și din faptul că, indiferent cât de strânse ar fi legăturile contractuale dintre francizor si francizat, aceste doua persoane rămân independente financiar, dupa cum se prevede în mod clar și în art.6, alin.2 pct.3 din OG nr. 52/1997, norma legală impunând chiar francizatului să și facă public acest aspect. Tocmai independența financiară și acest risc propriu al afacerii sunt cele care trebuie sa îi permita beneficiarului francizei să își stabilească singur politica privind preturile de vanzare.
În sistemul de franciză există şi posibilitatea neaplicării art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi/sau art. 101 alin. (1) TFUE în cazul anumitor restricţii verticale. Interdicţiile prevăzute de aceste articole nu sunt aplicabile obligaţiilor de neconcurenţă impuse francizaţilor în măsura în care se dovedesc a fi necesare menţinerii identităţii comune şi a reputaţiei reţelei francizate, durata obligaţiei de neconcurenţă nefiind relevantă, atâta timp cât nu depăşeşte durata acordului de franciză propriu-zis.
Din perspectiva dreptului concurenţei Art. 5 din Legea 21/1996 Legea Concurenței interzice anumite înțelegeri iar Art.7 alin. 1-3 explică situațiile în care nu se aplică dispozițiie Art. 5. Potrivit art.7, alin.4, lit.b, pct.1 din legea 21/1996, prevederile art.7, alin.1-3 (adica exceptiile de la intelegerile anticoncurentiale) nu se aplică acordurilor care conţin restricţiile grave enumerate de lege. Regimul juridic aplicabil acordurilor de franciză trebuie să aibă în vedere particularităţile esenţiale ale acestui sistem de comercializare. Particularităţile francizei determină aplicarea unui regim mai permisiv din perspectiva normelor de interzicere a acordurilor de fixare/impunere a preţurilor de revânzare, de exemplu, preţurile de revânzare prestabilite se pot dovedi necesare şi justificabile în cazul unui sistem de franciză. În plus, un francizor poate impune francizaţilor săi o obligaţie de neconcurenţă, fără ca prin aceasta să se încalce legislaţia concurenţei, în măsura în care o astfel de obligaţie se dovedeşte a fi necesară protejării identităţii şi reputaţiei francizei.
4. Dolul, prejudiciile și beneficiile nerealizate
Potrivit art. 1206 C.civ., „Consimţămândul este viciat când este dat din eroare, surprins prin dol sau smuls prin violenţă”. „Consimţământul este viciat prin dol atunci când partea s-a afalat într-o eroare provocată de manoperele frauduloase ale celeilalte părţi(…) partea al cărei consimţământ a fost viciat prin dol poate cere anularea contractului”, conform art. 1214 C.civ. Potrivit art. 1254 C.civ., „În cazul în care contractul este desfiinţat, fiecare parte trebuie să restituie celeilalte, în natură sau prin echivalent, prestaţiile primite, potrivit prevederilor art. 1.639-1.647, chiar dacă acestea au fost executate succesiv sau au avut un caracter continuu.” În caz de dol, însă, partea are dreptul de a pretinde, pe lângă repunerea în situaţia anterioară, şi daunele-interese provocate de încheierea contractului anulat, conform art. 1257 C.civ.
Contractul de franciză este esenţialmente anulabil și conform art. 1.248 Cod Civil: „Contractul încheiat cu încălcarea unei dispoziţii legale instituite pentru ocrotirea unui interes particular este anulabil”.
Potrivit art. 1385 C.civ. se pot acorda despăgubiri pentru beneficii nerealizate, dar doar în măsura în care partea care le solicită demonstrează că ar fi beneficiat în mod normal de acestea şi doar fapta ilicită a partenerului contractual a împiedicat-o să le obţină.
5. Cum poți să îmi scrii
Dacă acest articol ți-a fost util atunci efortul meu și-a atins scopul. Poți să îl distribui pentru a se bucura și alții de el.
Dacă ești managerul unei afaceri mici și dorești să achiziționezi o franciză, poți să îmi scrii mijloacele de socializare sau poți completa formularul de contact disponibil pe site.
Av. Gabriel Dragomir
